Het zal u niet zijn ontgaan. Per 1 mei 2016 is de VAR afgeschaft en de modelovereenkomst geïntroduceerd. Ook in de danswereld heeft dat grote gevolgen. Ton Lamers legt uit.
In dit artikel ga ik in op de gevolgen van de afschaffing van de VAR vanuit het perspectief van de dansers in Nederland. Allereerst vat ik samen welke werking de VAR tot 1 mei 2016 had. Daarna schets ik de nieuwe regeling, die van de modelovereenkomsten, vanuit drie perspectieven. Te weten:
1. Het perspectief van de uitvoerend danser
2. Het perspectief van de choreograaf
3. Het perspectief van de docent
Modelovereenkomsten in een proeffase
In deze bijdrage poog ik een inzicht te geven in de achtergronden van de vraag waar op te letten als een gezelschap de diensten inhuurt van dansprofessionals. Naar mijn idee is er niet één oplossing in de zin dat uw dansorganisatie een voorbeeldovereenkomst verstrekt waarop u blind kunt varen. Het nieuwe systeem van modelovereenkomsten is daarvoor nog lang niet goed uitgetest. Ook de wetgever acht de komende periode als een proeffase. Het is naar mijn idee dus beter op hoofdlijnen te begrijpen hoe zakelijke relaties met professionele dansers dienen te worden ingericht dan blind te varen op modellen.
De kennis om in te kunnen schatten of een model of zelf opgestelde overeenkomst de toets der kritiek kan doorstaan als de fiscus vragen stelt over de aard van de arbeidsrelatie, geeft meer houvast om de relaties met de professionals op een voor alle partijen, gezelschap, professional en fiscus, heldere en werkbare wijze in te richten.
De werking van de VAR tot 1 mei 2016, het historisch perspectief
De VAR (Verklaring Arbeidsrelatie) zoals deze tot 1 mei 2016 bestond was een fiscaalrechtelijke figuur die bedoeld was om duidelijkheid te verschaffen met betrekking tot de vraag of een persoon vanuit fiscaal perspectief bij zijn opdrachtgever in loondienst was, of niet. Met dat “in loondienst” wordt bedoeld of de opdrachtgever ten opzichte van de opdrachtnemer inhoudingsplichtig was. Plat gezegd ging het dus uitsluitend om de vraag of een opdrachtgever loonbelasting en premies werknemersverzekeringen moest betalen terzake van de persoon die voor hem werkte.
Op grond van art. 1 van de wet op de loonbelasting is de opdrachtgever ook inhoudingsplichtig voor “artiesten” . De opdrachtgevers van artiesten, zoals koren die een solist inhuren, zijn dus in beginsel inhoudingsplichtig ten opzichte van die solist. Die inhoudingsplicht brengt een (kostbare) administratie met zich. Alleen al vanuit die gedachte zit een opdrachtgever van een artiest niet te wachten op het “verlonen” van artiesten. Daar komt nog bij dat ook de solisten er soms belang bij hebben om niet te worden verloond maar om als ondernemer ten opzichte van de opdrachtgever te kunnen handelen.
De VAR kon de inhoudingsplicht doorbreken en zo werd het zaken doen tussen bijvoorbeeld gezelschap en solist veel eenvoudiger. De solist kon, indien deze over een VAR beschikte, deze bij zijn factuur overleggen en daarmee zijn of haar opdrachtgever werk en kosten besparen.
De figuur van de VAR was echter niet alleen bedoeld voor artiesten maar voor alle opdrachtgever/opdrachtnemer-relaties waarin geen sprake was van een normale dienstbetrekking op grond van een arbeidsovereenkomst. De wetgever is echter tot afschaffing van deze figuur over gegaan omdat in de praktijk niet zelden misbruik van de VAR werd gemaakt door de VAR ook in te zetten om een ‘echte’ dienstbetrekking op grond van een arbeidsovereenkomst te voorkomen. Werknemers werden dan gedwongen een VAR te hebben waardoor werkgevers poogden onder de gevolgen van een arbeidsovereenkomst weg te komen. De wetgever heeft dat oneigenlijk gebruik een halt willen toeroepen en daarom de VAR afgeschaft.
Over het hoofd gezien
De wetgever heeft bij het afschaffen van de VAR echter over het hoofd gezien dat de VAR uitstekend werkte om de werking van art. 1 van de wet op de loonbelasting met betrekking tot artiesten te beteugelen. Bovendien was er voor invoering van de VAR begin deze eeuw een speciale regeling voor artiesten in de vorm van de zogenaamde “zelfstandigheidsverklaring artiesten” die een met de VAR vergelijkbare werking had.
Een nieuw systeem van modelovereenkomsten
Inmiddels heeft de wetgever een nieuw systeem ingevoerd, het systeem van de modelovereenkomsten. De gedachte daarachter is dat partijen (opdrachtgever en opdrachtnemer) zelf verantwoordelijkheid moeten nemen als het gaat om de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst/dienstbetrekking tussen partijen of niet en terzake de wijze waarop zal worden samengewerkt duidelijk vastleggen. De belastingdienst heeft modelovereenkomsten vastgesteld waarvan partijen gebruik kunnen maken.
Tot slot van deze paragraaf wordt opgemerkt dat het nog valt te bezien of het systeem van modelovereenkomsten zal voorkomen dat partijen pogen een gewone dienstbetrekking te uit de weg te gaan. Evenals bij de VAR kan zo’n overeenkomst worden opgesteld maar dat garandeert niet dat partijen zich vervolgens ook naar de letter en geest van de overeenkomst zullen gedragen.
Het perspectief van de uitvoerend danser
Indien een danser voor (een) enkel(e) optreden(s) wordt ingehuurd is de opdrachtgever op grond van art. 1 Wet LB verplicht de artiest de gage die voor deze dienst wordt betaald te “verlonen”. Dat betekent dat de opdrachtgever loonheffing moet inhouden en premies werknemersverzekeringen moet betalen. Zeker nu het om een incidentele prestatie gaat komt zulks onverwacht over. Men zou denken dat een artiest vanwege het incidentele karakter van zijn werkzaamheden en de vele wisselende opdrachtgevers automatisch ondernemer is ten opzichte van zijn of haar opdrachtgever maar dat is aldus vanuit fiscaal perspectief niet zo. De wetgever heeft dat zo gewild om de artiest ook toegang te geven tot sociale zekerheid zoals de WW.
De laatste decennia kon men de hoofdregel van art 1 Wet LB eenvoudig omzeilen indien de artiest een VAR (winst uit onderneming) kon overleggen. Nu de VAR is afgeschaft kan dat niet meer en moet gebruik worden gemaakt van een (model-) overeenkomst. Strikt juridisch genomen is dat een onbegaanbare weg omdat fiscale wetgeving nu eenmaal van “openbare orde” is waarvan niet op grond van een overeenkomst kan worden afgeweken.
Een overeenkomst is niet alleen een stuk papier
Nu denken niet-juristen niet zelden dat een overeenkomst een stuk papier met regels/afspraken en handtekeningen is. Dat is een onjuiste voorstelling van zaken. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding en daar is feitelijk geen papier bij nodig. Het is natuurlijk wel zo dat een mondelinge overeenkomst moeilijker bewijsbaar is dan een schriftelijke. Maar als het er om gaat duidelijk te zijn over de inhoud van de overeenkomst is het voldoende dat de overeenkomst op papier staat.
Dat kan ook achteraf als de overeenkomst er alleen toe strekt om aan de fiscus te bewijzen dat er sprake is van ondernemerschap. Het is dan voldoende dat de solist op de (achterzijde van de) factuur de inhoud van de overeenkomst afdrukt (indien per mail op de tweede pagina van het document). De overeenkomst dient duidelijk te maken dat de solist het ondernemerschap beoogt en aan de voorwaarden daarvoor voldoet. Goede voorbeelden staan op www.allarts.nl en www.lamersrozendal.nl. Overigens is het naar mijn mening voldoende dat de artiest op zijn factuur verklaart ondernemer te zijn en dus afziet van verloning van zijn gage.
Het perspectief van de choreograaf
Een choreograaf werkt niet zelden voor langere periode ‘vast’ voor een dansgezelschap. Het is in de doctrine daarbij de algemene opvatting dat daarbij de choreograaf (inhoudelijk) niet onder gezag van het (bestuur van het) gezelschap staat en er dus geen sprake van een dienstbetrekking is. Het volstaat dus dat gezelschap en choreograaf een modelovereenkomst sluiten waarin zijn nadrukkelijk overeenkomen dat zij geen dienstbetrekking beogen.
Uit een dergelijke overeenkomst moet duidelijk blijken dat er geen gezagsverhouding tussen choreograaf en het (bestuur van het) gezelschap bestaat. Dat wil zeggen dat duidelijk is dat de choreograaf de (inhoudelijke-) leiding heeft. Bedingen waarbij ‘toestemming van het bestuur vereist is’ of waaruit op andere wijze blijkt dat het bestuur leiding geeft aan de choreograaf zijn daarbij dodelijk en dienen te allen tijde te worden vermeden.
Verder is het van belang dat uit de overeenkomst blijkt dat de choreograaf meerdere opdrachtgevers als ondernemer heeft (of wil hebben) en de andere opdrachtgevers min of meer gelijkwaardig zijn qua omgang in tijd en geld. Het gaat er dus om dat uit de overeenkomst duidelijk blijkt dat er sprake is van ondernemerschap door de choreograaf. Goede voorbeelden staan op de hiervoor genoemde websites.
Zie hierna een uitgebreid overzicht van de indicatoren met betrekking tot de vraag of er sprake is van ondernemerschap ten opzicht van de opdrachtgever. De lezer is zich er overigens wel van bewust dat voorgaande werkwijze eerder usance is onder amateurgezelschappen dan onder professionele gezelschappen. De scheidslijn zou wat mij betreft moeten liggen tussen choreografen die bewust tijdelijk, tot maximaal een jaar, de leiding hebben over een dansgezelschap en zij die langer (min of meer vast want alles is natuurlijk tijdelijk) blijven. Die laatste categorie heeft uiteraard ook veel meer belang bij een dienstbetrekking. Bovendien is naar mijn mening niet vol te houden dat een choreograaf die niet incidenteel werkt op geen enkele wijze naar het bestuur of een directie hoeft te luisteren.
Het perspectief van de docent
De relatie tussen een persoon die danslessen organiseert en een persoon, de docent, die zulks voor ‘m uitvoert is lastig. Degenen die kennis hebben genomen van mijn eerdere publicaties over dit thema weten dat ik van opvatting ben dat het inhuren van dansdocenten op basis van een overeenkomst van opdracht, dus niet in dienstbetrekking, haaks op het in Nederland geldende arbeidsrecht staat. De dansdocent (die voor een ander werkt) staat immers altijd onder gezag van zijn werkgever. Deze gezagscomponent is de belangrijkste indicator voor de vraag of iemand in dienstbetrekking is.
Er zijn echter situaties denkbaar waarin zulks uitzondering zou moeten kunnen lijden. De vraag of er sprake van dienstbetrekking is kan alleen echt worden beantwoord door een holistische benadering van de mix van de indicatoren. Deze indicatoren zijn:
1. gezag (de vraag of de ondernemer verplicht is de inhoudelijke aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen;
2. de duur van de overeenkomst, het aantal uren dat de ondernemer jaarlijks aan zijn onderneming besteedt;
3. het aantal verschillende opdrachtgevers;
4. de vraag of de ondernemer de overeengekomen werkzaamheden door een ander kan laten verrichten;
5. het ondernemersrisico;
6. de vraag of anderen vergelijkbare werkzaamheden als die met de ondernemer zijn overeengekomen in loondienst verrichten;
7. de vraag of de ondernemer de werkzaamheden voorheen bij dezelfde opdrachtgever/werkgever in loondienst verrichtte;
8. de vraag of de ondernemer wordt doorbetaald in de vakantie of in het geval van ziekte, en;
9. de vraag of de werkzaamheden overwegend worden verricht voor één opdrachtgever.
Daarbij wordt nogmaals opgemerkt dat aan de gezagsvraag meer gewicht toekomt dan aan de andere vragen vanwege het feit dat deze als “kerncomponent” op een prominente plaats is verankerd in het Burgerlijk Wetboek. Het is dan ook met name de gezagscomponent die in het geval van een repetitor naar mijn idee een risicofactor is. Staat daar tegenover dat de docent op de meeste van de andere indicatoren positief als ondernemer kan worden aangemerkt, dan moet het ook mogelijk zijn dat de dansdocent zijn werkzaamheden als opdrachtnemer en niet als werknemer verricht.
Een docent kan bij de rechter gelijk halen
Mijns inziens is het voor de gemiddelde organisator/aanbieder van danslessen niet te doen om de holistische ‘goochel’ van voorgaande componenten in relatie met ‘zijn’ dansdocenten voortdurend in de gaten te houden want hij heeft immers nauwelijks zicht op de andere activiteiten van een docent die slechts een paar uurtjes in de week voor ‘m werkt. “Niets is onmogelijk” is een gezegde maar zodra er sprake van gezag is, is de dansdocent naar mijn mening in dienstbetrekking. Dat wringt des te meer als de docent door de rechter in het gelijk zal worden gesteld indien hij een dienstbetrekking claimt en daarbij kan bewijzen dat hij gehouden is zekere aanwijzingen van de werkgever op te volgen. Dat laatste is naar mij idee heel eenvoudig te bewijzen.
Tot slot
Als eerste slotopmerking wil ik nogmaals mijn zorgen uitspreken over de bestendigheid van het nieuwe systeem van modelovereenkomsten. Het bezwaar van de VAR was dat het systeem eigenlijk “lek” was. De aanvrager deed op het aanvraagformulier voorkomen alsof alle relaties met zijn opdrachtgevers volledig ondernemerschap indiceerden maar in de praktijk was zulks niet zelden niet het geval.
Eenvoudig gezegd gedroegen opdrachtgever en opdrachtnemer zich ten opzichte van elkaar nogal eens als werkgever en werknemer. Dat leverderde werkgever/opdrachtgever veel op in die zin dat hij zo op relatief veilige wijze de fiscale gevolgen van een dienstbetrekking kon ontwijken omdat de VAR (WUO) van de opdrachtnemer/werknemer hem vrijwaarde.
In het huidige systeem zijn opdrachtgever en opdrachtnemer samen verantwoordelijk gemaakt voor de inhoud van de overeenkomst. Maar wat let hen de situatie op papier anders voor te stellen dan in de (uitvoerings-) praktijk werkelijkheid is? De wetgever is krampachtig op zoek naar manieren om arbeidsrelaties te flexibiliseren maar dat is maar nauwelijks mogelijk gezien de wijze waarop het arbeidsrecht in het Burgerlijke Wetboek is geregeld. Hoe dan ook, wat er op papier staat doet er juridisch gezien niet zo veel toe. Het gaat er in rechte om hoe partijen zich in de praktijk jegens elkaar hebben gedragen.
Ten tweede wens ik op te merken dat voorgaand een beschouwing vanuit het fiscale perspectief is (is de opdrachtgever inhoudingsplichtig en premieplichtig of niet?). De vraag of er vanuit civiel perspectief sprake is van een arbeidsovereenkomst kan uitsluitend worden beantwoord op grond van afd. 7.10.1 BW. Feitelijk zou de fiscale beoordeling honderd procent moeten aansluiten bij de civiele beoordeling maar die connectie is in de loop van de afgelopen decennia zoek geraakt.
mr. dr. A.H. Lamers
Voor vragen of opmerkingen mag u mij mailen op: lamers@musiconomie.nl
Naschrift Dansbelang:
Dansbelang heeft een concept “modelovereenkomst dansdocent” opgesteld. We bedanken leden voor de vele reacties op dit concept. Dansbelang is voorstander van een reguliere arbeidsovereenkomst als docenten regulier als dansdocent verbonden zijn aan een balletschool. Gezien de nieuwe ontwikkelingen op de arbeidsmarkt en de daarover genomen besluiten door de overheid, wil Dansbelang haar leden van dienst zijn met een ‘bruikbare’ goedgekeurde modelovereenkomst. De Belastingdienst zal het concept “modelovereenkomst dansdocent” beoordelen.